הלכת דרעי השנייה: בין מאסר, קלון ומינוי
מינויו של אריה דרעי לשר צפוי להיות הקרב הראשון בין מערכת המשפט לממשלה המתרקמת. האם יוטל על דרעי קלון והאם המאסר על תנאי שהוטל עליו יפסול את המינוי? ולצד המשפט, הפוליטיקה של מתינות ה"מושחתים" מול הקיצוניים הפירומנים
דילמת מינויו של אריה דרעי לשר צפויה להיות זירת ההתנגשות הראשונה בין הממשלה למערכת המשפט. כרגע נערכים הצדדים לעימות. נתניהו ודרעי נחושים להוציא לפועל את המינוי. מולם נערכת היועצת המשפטית לממשלה, עו"ד גלי בהרב־מיארה, שפרסמה חוות דעת שנועדה לסכלו. הקרב המשפטי הוא על סעיף 6(ג) לחוק יסוד: הממשלה שקובע שני תנאים מצטברים לפסילת המינוי: הראשון, קיום קלון בעבירת המס שבה הורשע דרעי; השני, הטלת עונש מאסר. לקלון נגיע בהמשך, כעת המאבק המשפטי־פרשני הוא בשאלה למה הכוונה ב"מאסר" - האם מדובר במאסר בפועל או גם מאסר על תנאי. על דרעי נגזרו 12 חודשים על תנאי לתקופה של שלוש שנים.
בהרב־מיארה טוענת בחוות דעתה כי "עונש 'מאסר' אינו כולל רק 'מאסר בפועל', אלא גם 'מאסר על תנאי'". לעומתה, פרקליטו של דרעי, עו"ד נבות תל־צור, טוען ההפך: "מאסר על תנאי איננו בא בגדר המונח 'מאסר'". קראתי את שתי חוות הדעת. לטעמי, חוות הדעת של תל־צור משכנעת יותר. אבל לפני כן - קצת רקע וקצת פוליטיקה שאינם מנותקי קשר מהשאלה המשפטית.
שתי זירות חיכוך מרכזיות קיימות בישראל בין המשפט לשלטון, בין בית המשפט לממשלה ולכנסת: זכויות אדם וטוהר מידות. לצד הסכמה, ובוודאי הצדקה להתערבות משפטית בתחום זכויות האזרח, ההתערבות שנועדה להשביח את טוהר המידות באמצעות פסילת מינויים של אנשי ציבור שסרחו היא שנויה במחלוקת. וזה מחזיר אותנו להלכת דרעי־פנחסי מלפני כ־30 שנה. נגד השר אריה דרעי הוגש כתב אישום חמור, וראש הממשלה יצחק רבין סירב לפטרו. בג"ץ כפה עליו לפטר. החוק קובע שראש הממשלה "רשאי" לפטר שר, ובג"ץ הפך את ה"רשאי" ל"חייב" בפסק דין אקטיביסטי שנומק באובדן אמון הציבור בממשלה אם יכהן בה נאשם בפלילים.
והנה, מסתבר שהציבור הישראלי אינו מאבד אמון - לא בנאשמים ולא במורשעים. דרעי זכה ל־11 מנדטים ונתניהו הוביל את גוש הימין לניצחון למרות שלושה תיקי הפרת אמונים שמתנהלים נגדו, עבירה שמהדהדת את אותו אמון הציבור מהלכת דרעי־פנחסי. בסיסה הלוגי הוא פגיעה לכאורה של הפוליטיקאי באמון הציבור, ועדיין חלק גדול מהציבור מביע אמון.
לאחר שבג"ץ הורה לפטר את דרעי אף שהיה נאשם בלבד, ביקשה העותרת נגדו, התנועה לאיכות השלטון, להגדיל עוד יותר את מרחב הפסילה. ב־2003 היא עתרה לפסילת צחי הנגבי מתפקיד שר אף שלא היה נאשם אלא חשוד בלבד במספר פרשות. והנה, שניים משלושת שופטי ההרכב, מישאל חשין ודורית ביניש, נטו לקבל את העתירה ולהורות על פיטורי הנגבי. הנשיא אהרן ברק הבין את הסכנה שצפויה לעליון מהרחבת מרחב הפסילה ונזעק לסכל את פסק הדין הצפוי. הוא השיג זאת באמצעות הרחבת ההרכב משלושה לשבעה שופטים. חשין וביניש הפכו למיעוט, והרוב של חמשת האחרים דחה את העתירה.
הנגבי המשיך להעשיר את הפסיקות בענייני מינויים. ב־2010 הוא הורשע בבית משפט השלום בירושלים בעדות שקר. נקבע שיש קלון, אולם לגבי המאסר כתבו השופטים ש"מגבלת הכשירות מתייחסת לעונש מאסר לריצוי בפועל שהוטל על אדם, ולא לעונש מאסר על תנאי".
וזה מחזיר אותנו לחוות הדעת המתנגשות של היום. החוק עוסק במי ש"נידון לעונש מאסר וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר". תל־צור כותב ש"מאסר על תנאי איננו מרוצה כלל וממילא אין מועד לריצויו". וגם "מאסר על תנאי הנו דרגת הענישה הקלה ביותר במדרג הענישה ומעיד שמדובר בעבירה קלה, הנמצאת ברף התחתון של מגוון העבירות הפליליות". הוא גם הולך למקורות החקיקה בוועדת חוקה: "איש לא העלה בדעתו שעונש מאסר שיוצר אי־כשירות סטטוטורית למינוי יכול להיות גם מאסר על תנאי".
לעומתו טוענת היועצת המשפטית לממשלה שחוק העונשין מלמד בבירור כי עונש "מאסר" אינו כולל רק "מאסר בפועל", אלא גם "מאסר על תנאי", והיא מבקשת להסיק זאת גם מחוקים נוספים: "מקום שבו ביקשה הרשות המכוננת להחיל את הסדר הכשירות הנורמטיבית על מקרים של מאסר בפועל בלבד הדבר בא לידי ביטוי מפורש בנוסח החוק". כלומר מאסר הוא מאסר ואין להבחין בין "על תנאי" לבין "בפועל". הנמקת תל־צור משכנעת יותר כי "לרצות" מאסר אפשר לטעמי רק בכלא ממש. גם פרופ' דניאל פרידמן סבור כך. הבעיה של דרעי היא שבית המשפט נוטה יותר לעמדות היועצת המשפטית לממשלה.
לפי חוק הממשלה (לא חוק היסוד) חייב נתניהו, כראש ממשלה או כחבר הכנסת שהוטל עליו להרכיב ממשלה, לפנות ליו"ר ועדת הבחירות השופט יצחק עמית כדי שיקבע אם בעבירה שבה הורשע דרעי יש קלון. במקביל למלחמה הפרשנית על הגדרת המאסר, מנהל דרעי את הקרב על הקלון, בעיקר באמצעות ציטוטים מנשיא בית משפט השלום שמואל הרבסט בגזר דינו לגבי העבירות שבהן הורשע, ש"אינן כוללות זדון או כוונה להונות את שלטונות המס" וגם הקביעה ש"לא הוכחה פגיעה בקופה הציבורית".
תל־צור מכיר היטב את הכלל המשפטי הוותיק שטבע בית המשפט העליון "כשירות לחוד סבירות לחוד". כלומר גם אם דרעי יצלח את תנאי הכשירות, עדיין ניתן יהיה להתערב בסבירות המינוי. וכאן מתפצלות דרכי התגובה בין הלקוח לפרקליט. תל־צור טוען שלא סביר להתערב במינוי, ודרעי טוען שיש לבטל את עילת הסבירות. הצעה אחרת מכיוונו היא לסלק את העמימות הפרשנית מחוק היסוד ולהוסיף את המילה "בפועל" כדי שיהיה ברור שרק "מאסר בפועל" ישלול את כשרות המינוי.
פרופ' יואב דותן, באירוע הפרידה של פרופ' יוסי שיין מאוניברסיטת תל אביב בשבוע שעבר, אמר שאין מקבילה בעולם להתערבות משפטית כמו אצלנו במינויים פוליטיים. "בעולם", אמר, "כדי להדיח נבחר ציבור דרוש הליך של 'אימפיצ'מנט', מעין הליך חוקתי, חצי פוליטי". בישראל, בהלכת דרעי־פנחסי, נטל על עצמו בית המשפט את התפקיד להרחיק מושחתים מעמדות ציבוריות. והנה, הציפייה הזו חזרה אליו כבומרנג כאשר 11 שופטים הכשירו פה אחד את מתן המנדט לנאשם להקים ממשלה. ועכשיו השמאל תוקף בחריפות את השופטים שלא שלפו איזה שפן פרשני בנוסח הלכת דרעי־פנחסי כדי לפסול את נתניהו. אלא שלשופטים לא היתה ברירה כי החוק ברור וחד־משמעי בנקודה זו. מי שהתגלו כשפנים הם דווקא הפוליטיקאים שלא חוקקו את חוק הרחקת הנאשם למרות הכוונות וההזדמנויות שהיו להם בשפע.
ואחרי נתניהו, צפוי עכשיו מינויו של דרעי לעבור בפילטר המשפטי. וזה לא המשותף היחיד בין השניים. הגורל הפוליטי ליהק אותם למשבצת ה"מתונים" בממשלה המתרקמת. "מושחתים" אך מתונים מול המשיחיסטים־הפירומנים. "מושחתים" בעלי ניסיון והבנת מגבלות הכוח (לפחות פעם הם היו כאלה) מול טירונים פוליטיים שצמחו בערוגות הקיצוניות והקנאיות ביותר.
וכאן מתחברת דילמת דרעי מהמישור המשפטי לפוליטי. האם להפעיל נגדו את הפרשנות הערכית המחמירה של "מושחתים אאוט" או לאמץ פרשנות מקלה יותר שתשאיר אותו במשחק. נכון, המחשבה על נתניהו ודרעי, הנאשם והמורשע, כ"מבוגרים האחראים" של הממשלה הזו היא חלום בלהות בכל מדינה מתוקנת, אבל בממשלת סמוטריץ'־בן גביר היא אולי הרע במיעוטו, הבלהה במיעוטה.
